Malentendidos, desinformaciones y realidades acerca de la disposición final primera del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible
Tomás F. Serna
10 de diciembre, 2009
El Consejo de Ministros aprobó el pasado 27 de noviembre el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible. El anteproyecto es una ley cajón de sastre del estilo al que se preparó en su momento en torno al conocido de todos ‘plan nacional de substitución de aceras en buen estado general por otras más nuevas’ (también conocido como “Plan E”), y viene a ser en síntesis una nueva amalgama de modificaciones de normas encaminadas en teoría hacia la reforma del modelo económico de las civilizaciones occidentales. Ahí es nada.
En lo que hoy nos interesa, el anteproyecto prevé una disposición adicional primera que se ha convertido en fuente inagotable de protagonismo mediatico para determinados representantes de la sociedad civil española en Internet.
La polémica no es nueva. Se trata de una reedición actualizada de la ya vivida con la aprobación de la vigente Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, (LSSI). De hecho, es sobre esta misma Ley sobre la que se proyectan las modificaciones que parecen poner nervioso al mundo Internet en España.
La repercusión mediática ha sido grande. He de decir que he recibido un buen número de consultas con mayor o menor grado de preocupación de mis interlocutores acerca de las inminentes órdenes de clausura de sitios web que se van a producir en cuanto el referido anteproyecto entre en vigor.
¿Qué prevé en realidad el anteproyecto?
En su disposición final primera, el anteproyecto modifica dos normas: La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
Ninguna de las dos modificaciones reviste en realidad mayor gravedad.
En lo que a la LSSI respecta, la modificación afectará al artículo ocho de titulo: “Restricciones a la prestación de servicios y procedimiento de cooperación intracomunitario.”
Su redacción actual -extractada en aquello relevante a lo que hoy estamos viendo-, es la siguiente:
“1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son los siguientes:
a. La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.
b. La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
c. El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y
d. La protección de la juventud y de la infancia.En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando estos pudieran resultar afectados.
En todos los casos en los que la Constitución y las Leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo, en tanto garante del derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información. (...)
5. Las medidas de restricción que se adopten al amparo de este artículo deberán, en todo caso, cumplir las garantías y los requisitos previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 11 de esta Ley."
El artículo once a su vez, en los apartados 3 y 4 que el artículo ocho menciona, viene a insistir sobre el respeto al ordenamiento jurídico y garantías y procedimientos previstos para la protección de los datos personales, libertad de expresión, libertad de información, objetividad y proporcionalidad de las medidas que se adopten, etc.
Merece la pena trascribir literalmente un párrafo del mencionado art. 11.3:
(...) “En particular, la autorización del secuestro de páginas de Internet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demás amparados en los términos establecidos en el artículo 20 de la Constitución solo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes.”
Como vemos, al final, es sólo la Autoridad Judicial la que puede adoptar medidas restrictivas de libertades fundamentales como la de libertad de expresión, etc.
¿Modifica la disposición final primera del anteproyecto el estado actual de las cosas? En mi humilde opinión -que someto a cualquier otra mejor fundada en Derecho-, No.
La disposición final de referencia prevé la inserción de un nuevo punto ‘e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual’ en el artículo 8.1 anteriormente trascrito.
Asismismo se prevé un nuevo apartado en el artículo ocho que contará con la siguiente redacción:
“Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. Los prestadores estarán obligados a facilitar los datos de que dispongan.”Como vemos, poniendo todo en conjunto, la principal novedad reside en que la autoridad judicial podrá adoptar las medidas necesarias para interrumpir la vulneración de derechos de propiedad intelectual.
A lo más que podrá aspirar cualquier otra ‘autoridad’ distinta de la judicial es a dirigirse a un prestador de servicios de la sociedad de la información (ISP, proveedor de servicios de hosting/hausing, etc.) para que el mismo colabore -proporcionando los datos de que disponga-, en la identificación de la persona o personas presuntamente infractora/s. Esto, claro está, siempre y cuando disponga de dato alguno y en dicha colaboración no colisionen otros derechos fundamentales de la persona.
Así por ejemplo y por dar una capa de realidad a la discusión que nos ocupa, diré que en las actividades de arbitraje que habitualmente desarrollo he podido comprobar la completa reticencia de los operadores de comunicaciones de identificar o proporcionar dato alguno acerca de la existencia o duración de llamadas telefónicas, conexiones a Internet, etc. Extremos que muchas veces las partes en los procesos consideran relevante traer a la atención del órgano arbitral. La respuesta -habitualmente respetuosa a la vez que invariablemente negativa-, siempre menciona nuestra Carta Magna, los derechos fundamentales del individuo que la misma consagra y la necesidad de que cualquier petición de información venga realizada por un órgano judicial.
Entrando ahora en la modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que el anteproyecto de ley igualmente dispone, tampoco encontramos cuestiones que realmente puedan alarmarnos.
Por una parte se habilita al Ministerio de Cultura para la salvaguarda de derechos de propiedad de intelectual frente a posibles vulneraciones por parte de responsables de servicios de la sociedad de la información. (Disposición Final Primera, apartado Tres.)
¿Significa esto que podrá el Ministerio de Cultura ordenar la clausura de sitios web o el secuestro de determinados contenidos albergados en los mismos?
Una vez más mi respuesta ha de ser negativa. Lo más que podrá el Ministerio es excitar al respecto la actuación de la autoridad judicial o incluso, en su caso, del Ministerio Fiscal. Como mucho y como hemos visto antes, podrá dirigirse al proveedor de servicios de la sociedad de la información correspondiente para realizar labores tendentes a la identificación de la persona o personas que se pudieran encontrar detrás de la presunta vulneración de derechos de propiedad intelectual.
Otro de los puntos que parecen haberse malinterpretado en todo este asunto es la cuestión de la ‘Comisión de Propiedad Intelectual’ del Ministerio de Cultura.
Dicha comisión no supone en absoluto novedad alguna. Existía y existe con carácter previo al advenimiento del anteproyecto de Ley de Economía Sostenible.
Como dato académico y para aquellos suficientemente curiosos señalaremos que la comisión fue introducida con el nombre “Comisión Arbitral de Propiedad Intelectual” en el ordenamiento jurídico español por el artículo 143 de la Ley 22/1987 de Propiedad Intelectual. La Ley 28/1995 modifica el art. 143 y la comisión pasa a denominarse: “Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual”. El artículo 143 pasa temporalmente a ser el 153 del texto refundido y tras la Ley 5/1998 de protección jurídica de las bases de datos pasa a ser el actual 158.
Por lo demás, las novedades que realmente presenta la nueva redacción del artículo 158 en cuestión lo son acerca del funcionamiento previsto de la comisión para sus labores de mediación y arbitraje.
No lo sé a ciencia cierta pero me dicen que si bien y como hemos visto fue creada en el año 1987, hasta el día de la fecha ni un solo asunto ha sido examinado por la comisión. Por lo que se comenta desde el propio Ministerio de Cultura, se va a impulsar el protagonismo de la misma en la gestión de controversias en el ámbito de los derechos de autor.
Esto, Dios mediante, debería tener al menos dos efectos muy positivos: De una parte y a través del conocimiento especializado que el Ministerio de Cultura posee en materia de gestión colectiva de derechos de autor, contribuir a introducir una más que necesaria transparencia en este ámbito. Y de otra parte, contribuir en alguna medida a aliviar la congestión que en la actualidad y desde hace mucho tiempo sufren los juzgados españoles.
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